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Pour éviter le pire au sein d’une entreprise

Dans ma dernière chronique, qui faisait état des différentes formes d’exploitation d’entreprise, je vous mentionnais l’importance de conclure une convention entre actionnaires ou encore une convention de société lorsqu’on fonde son entreprise avec une ou plusieurs autres personnes.

Trop souvent on nie l’importance de telles conventions. On part en affaire avec un associé ou on joint un associé à nos troupes, on a plein de projets en tête, la même vision, la même énergie. Tout va pour le mieux dans le meilleur des mondes. Or, l’association, comme le plus beau des mariages, peut tourner mal. Il faut donc, pendant la période de lune de miel, établir les bases, les attentes de chacun et les mécanismes de sortie d’une telle association.

Il existe trois principales raisons pour conclure une convention de société ou d’actionnaires :

  • Créer un marché à nos actions:
  • Maintenir notre pourcentage d’actions;
  • Éviter la présence de tiers non souhaité dans l’entreprise

Créer un marché pour nos actions

Des actions sont des titres de propriété. Comme personne ne peut vous forcer à vendre votre maison ou votre auto, à moins de rares exceptions, personne ne peut vous forcer à vendre vos actions. L’inverse est aussi vrai, vous ne pouvez forcer quelqu’un à acheter votre maison pas plus que vos actions! De plus, dans une compagnie, le transfert des actions (achat-vente) doit être approuvé par le conseil d’administration de la compagnie. Lorsque la situation tourne au vinaigre, comment faire pour « sortir » de la compagnie alors?

Sans convention de société ou d’actionnaires, il peut être très difficile de se faire acheter ses actions de la compagnie : vous êtes un actionnaire minoritaire, vous détenez 50 % des actions avec votre autre associé, vous n’êtes pas sur le conseil d’administration ou n’y avez pas la majorité des voix. Comment faire alors pour faire en sorte que le conseil d’administration accepte la vente de vos actions à un tiers ou procède au rachat de vos actions? Même chose dans le cas inverse, comment faire en sorte que l’actionnaire soit forcé de vendre ses actions?

1 Aux fins du présent article, j’utiliserai le terme «  actionnaire » pour décrire tant les actionnaires d’une compagnie que les associés d’une société en nom collectif et le terme « actions » pour décrire les actions d’une compagnie et les parts d’une société en nom collectif, et ce, dans le but d’alléger le texte.

Avec une convention de société ou d’actionnaires, vous pouvez prévoir différents cas d’achat-vente de vos actions par l’autre actionnaire ou la compagnie.

La clause de retrait des affaires :

Avec cette clause on peut prévoir différentes causes où l’actionnaire visé par une situation est présumé offrir en vente ses actions. Ainsi, on force l’actionnaire à offrir en vente ses actions, dans certaines circonstances prédéfinies. Les cas les plus courants sont la démission de l’actionnaire ou son congédiement à titre d’employé de la compagnie, le défaut de respecter ses engagements, le vol, la fraude, etc.

Vous avez prévu, grâce à de judicieux conseils légaux, d’insérer dans une convention les tâches respectives des actionnaires au sein de la compagnie et le nombre d’heures approximatif que chacun doit passer au bénéfice de la compagnie et il appert que l’un des actionnaires est en vacances plus que la moitié du temps ou n’a simplement plus d’intérêt et n’est plus motivé. Vous sentez que vous tirez le bateau seul. Ou encore, votre associé quitte ses fonctions d’employé clé de la compagnie et ne veut pas abonner son titre d’actionnaire de la compagnie. Ainsi, il aura droit aux dividendes, conséquence de votre travail acharné! Pire encore, votre associé confond l’argent de la compagnie avec la sienne, et étrangement les chiffres de la compagnie n’arrivent plus. Sans cette clause, que pouvez-vous faire? Le congédier à titre d’employé de la compagnie, lui réclamer des dommages et intérêts devant les tribunaux. Vos recours sont limités. Avec cette clause, vous pouvez acheter les actions de cet actionnaire à un prix prévu à l’avance (souvent moindre de celui de la juste valeur marchande) et selon des modalités de paiement prévu à l’avance. Pas de place à l’imprévu et au conflit.

La clause shot-gun

La plus célèbre clause d’une convention entre actionnaires. La clause shot-gun n’est pas présente dans toutes les conventions, mais elle peut être très utile dans certains cas. On la retrouve habituellement lorsque l’entreprise est formée de deux actionnaires à parts égales (50/50). Cette clause mentionne qu’en cas de conflit entre les deux actionnaires, l’un d’eux peut offrir à l’autre de lui acheter ses actions à un prix et selon des modalités déterminées dans l’offre. L’autre actionnaire a le choix de lui acheter ses actions ou de lui vendre les siennes pour ce prix. Ainsi si le prix offert est très élevé, l’autre préférera sans doute vendre et vice versa. C’est une clause drastique qui a pour but de mettre fin à l’impasse au sein de la compagnie. Deux actionnaires également sur le conseil d’administration, à parts égales, qui ne s’entendent plus peuvent à court ou long terme mettre en péril la compagnie. Une telle clause peut éviter des dommages pour la compagnie et éviter de devoir avoir recours aux tribunaux pour délier l’impasse. J’ai déjà été témoin de l’utilisation de cette clause au cours de ma pratique. Les affaires de la compagnie ont ressenti le conflit qui régnait au sein de la compagnie et sans cette clause la compagnie n’aurait probablement pas survécu au manque d’accord des actionnaires.

La clause de décès et d’invalidité

Pour des raisons fiscales le cas du décès et de l’invalidité des actionnaires sont traités dans des clauses différentes que les autres cas typiques de retrait des affaires. Avec ces clauses on s’assure qu’à notre décès, notre succession ne soit pas « prise » dans notre entreprise. J’ai eu affaires à ce genre de problématique par le passé. Une cliente devait actionnaire, au décès de son conjoint, d’une compagnie et d’une société en nom collectif. Dans les deux cas, les autres actionnaires étaient des membres de la famille. Vous vous dites, ouf, il n’y a pas eu de problème alors! La famille n’étant pas gage d’absence de conflit, ma cliente a été exclue de la gestion de ces entreprises. Comme on sait que les dettes de la société en nom collectif sont imputables personnellement aux associés, imaginez tous les problèmes qu’a pu engendrer une telle situation… Donc, ce n’est pas parce que vous faites partie d’une entreprise familiale que vous n’avez pas besoin d’une convention entre actionnaires ou de société pour vous protéger, protégez l’entreprise et protégez votre succession.

La clause de premier refus

Une autre façon de sortir de la compagnie lorsque la dynamique n’est plus intéressante pour les actionnaires est la clause de premier refus. Comme mentionnée précédemment, sans cette clause, la vente de nos actions doit faire l’objet d’un accord du conseil d’administration. Avec cette clause, vous offrez vos actions en vente à un prix et selon des conditions prédéterminées aux autres actionnaires. Ces derniers ont donc le droit du premier refus sur ces actions. S’ils ne les acquièrent pas, vous pouvez les offrir en vente à un tiers aux mêmes prix et mêmes conditions.

Maintenir notre pourcentage d’actions

Vous partez en affaire à trois, deux possèdent chacun 30 % des actions votantes et participantes de la compagnie et l’autre a 40 % des actions de l’entreprise. Vous êtes partie en affaires selon ces conditions et en toute connaissance de cause. Vous désirez maintenir ce ratio. En l’absence d’une convention entre actionnaires ou de société, le conseil d’administration peut décider d’émettre de nouvelles actions votantes et participantes dans la compagnie, ayant pour effet de vous diluer, c’est-à-dire faire diminuer votre pourcentage d’actions dans la compagnie.

Le droit de préemption

Avec le droit de préemption accordé dans une convention, vous pouvez acquérir, au prorata des actions que vous détenez dans la compagnie, un droit d’acquérir les actions émises par la compagnie. Voici un exemple concret : la compagnie a un besoin de 50 000 $ et décide de passer par l’émission de 50 000 actions à 1 $ pour recueillir ce capital. Vous détenez 30 % des actions de la compagnie, vous aurez le droit de souscrire, en premier, à 15 000 actions. Ainsi, si les 3 actionnaires de la compagnie souscrivent aux actions auxquels ils ont droit : chacun maintient son pourcentage d’actions dans la compagnie. Si un des actionnaires ne veut pas souscrire à ces actions ou vous ne désirez pas souscrire à ces actions alors, et seulement alors, le prorata entre les actionnaires (le pourcentage de chacun) sera affecté.

Éviter la présence de tiers non souhaité dans l’entreprise

Comme je le mentionnais plus haut, vous décidez de fonder une entreprise avec quelqu’un parce que vous avez la même vision, les mêmes objectifs face au projet. Vous ne vous marieriez par avec n’importe qui et ne confieriez pas votre enfant dans les mains de n’importe qui, même chose pour votre entreprise! Par conséquent, la convention a pour but également d’éviter la présence d’un tiers non souhaité dans l’entreprise. Différentes clauses permettent d’en arriver à cette fin.

Le droit de préemption

Un actionnaire veut se départir de ses actions, cette clause permet de les acquérir avant que tiers ne le fasse. De plus, je conseille que cette clause comprenne une clause qui mentionne l’identité du tiers acquéreur prêt à acquérir les actions de l’actionnaire vendeur ou encore qui permet à la compagnie de refuser ce transfert (achat-vente) à un tiers concurrent de l’entreprise. Ainsi, vous pouvez éviter que votre concurrent depuis des années, que vous détestez peut-être, acquière la moitié de votre compagnie!

La clause de premier refus

Nous le savons maintenant, cette clause permet aux actionnaires présents dans la compagnie de souscrire en premier aux actions à être émises. Ainsi, on évite que la compagnie se tourne vers des tiers dans sa recherche de capitaux.

Autres clauses

Il existe évidemment d’autres clauses qui peuvent être très pertinentes dans une convention de société ou une convention entre actionnaires comme la clause du conseil d’administration, ou encore la clause de non-concurrence et de non-sollicitation.

Conclusion

Chaque convention de société et d’actionnaires doit être adaptée à votre situation. Il est donc important d’éviter les modèles types. Le but de la présente chronique était de vous sensibiliser à l’importance de telles conventions et de vous faire connaître certaines clauses qui répondent aux trois objectifs clés de telles conventions.

Sylvie Bougie, avocate

Me Sylvie Bougie est avocate en droit des affaires depuis 4 ans et exerce à son compte depuis 1 an. Après avoir pratiqué au sein de cabinets conventionnels, Me Bougie a établi une clientèle composée d’entreprises en démarrage, de PME et de travailleurs autonomes. De plus, elle rend des services à titre d’avocat conseil pour plusieurs cabinets juridiques. Étant consciente de la réalité des petites et moyennes entreprises et des travailleurs autonomes, elle offre des services à un prix concurrentiel, tout en étant d’excellente qualité. Son site Web: www.sbavocate.com

 
  • Bon texte, cependant la clause shot-gun n'est pas bonne pour tout le monde. Elle ne fonctionne pas bien si les actionnaires n'ont pas les mêmes ressources financières. le + riche a un avantage indu sur le + pauvre.
    Personnellement je préfère établir une valeur avec les actionnaires qui est révisée chaque année.

  • Sylvie Bougie

    Bonjour Me Germain
    Merci de votre commentaire. En effet, cette clause peut être « dangereuse » dans certaines circonstances. Cependant, la seule façon qu'elle avantage le plus riche dans votre exemple c'est que ce dernier offre un prix très élevé pour les actions de son coactionnaire. Ainsi, l'autre ayant des moyens financiers plus limités n'a d'autres choix que de vendre… mais au moins ont peu croire qu'il a reçu un bon prix pour ses actions. À mon avis l'injustice est alors moins grande que dans le cas où un conflit entre les deux actionnaires persiste et que l'autre actionnaire use de tactiques pour lui acheter ses actions à une moindre valeur.

  • Sylvie Bougie

    Bonjour Me Germain

    Merci de votre commentaire. En effet, cette clause peut être « dangereuse » dans certaines circonstances. Cependant, la seule façon qu'elle avantage le plus riche dans votre exemple c'est que ce dernier offre un prix très élevé pour les actions de son coactionnaire. Ainsi, l'autre ayant des moyens financiers plus limités n'a d'autres choix que de vendre… mais au moins ont peu croire qu'il a reçu un bon prix pour ses actions. À mon avis l'injustice est alors moins grande que dans le cas où un conflit entre les deux actionnaires persiste et que l'autre actionnaire use de tactiques pour lui acheter ses actions à une moindre valeur.